Los peligros legales de meterse en DAOs – Revista Cointelegraph

¿Comprar tokens DAO? Eso ya no está exento de riesgos: Los tribunales podrían considerarle socio del negocio y juzgarle responsable de millones en fondos pirateados. Otra trampa legal puede encontrarse simplemente trabajando para una DAO – e implementando decisiones de la comunidad que resulten ser ilegales en alguna jurisdicción lejana.

Con muchas comunidades DAO despertando a la realidad de que necesitan algún tipo de estructura legal o “personalidad jurídica” con el fin de actuar en el mundo real, las soluciones de imitar las estructuras corporativas a las fundaciones anónimas están siendo propuestas por abogados de todo el mundo.

Nada de lo contenido en este artículo debe interpretarse como asesoramiento jurídico, y no sólo porque la ley no sea clara al respecto.

¿El código es ley?

En 2021, Magazine entrevistó a Griff Green, cuyas heroicas acciones para frustrar el hackeo de The DAO en la mañana del 17 de junio de 2016, ayudaron a salvar una buena parte del 14% de Ether existente en ese momento. Al identificar cómo funcionaba el exploit, su equipo de hackers trabajó para “robar” más rápido que el actor malicioso, limitando así la cantidad que se llevó el individuo que descubrió el error en el código de The DAO. Pero, ¿a quién pertenecía este ETH?

¿Pertenecía a los 11.000 inversores que habían aportado Ether al proyecto durante el mes anterior? En caso afirmativo, ¿qué derecho tenían, teniendo en cuenta que estos “inversores” habían entregado su dinero a una organización sin líderes ni jurisdicción, gobernada enteramente por contratos inteligentes que funcionaban según los votos de los inversores?

¿O pertenecía al “hacker malicioso” que simplemente interactuó con el contrato inteligente disponible públicamente de forma que le permitió retirar Ether? Muchos argumentarían que esto es perfectamente legal según el mantra “el código es ley”.

Dado que la DAO no tenía personalidad jurídica, ¿con qué ley podría perseguir al hacker, incluso si fuera identificado? Lo mismo cabe decir de los “inversores”: ¿cómo podrían afirmar que el Ether robado era suyo, dado que no realizaron ningún acuerdo legal ni firmaron ningún contrato al realizar sus inversiones?

¿Quizás el Ether que el equipo de Green consiguió era ahora legítimamente suyo? Green reconoce que asumió “un gran riesgo” con el robo preventivo del 10% del Ether en circulación y recuerda cómo, a medida que se corría la voz, le llovían multitud de amenazas legales exigiendo cómo debían distribuirse los fondos recuperados a pesar de que “éramos gente normal; no teníamos una empresa”. Finalmente, el equipo de Green devolvió los fondos a través de una aplicación descentralizada.

Estas cuestiones están empezando a ponerse a prueba, y uno de los primeros casos (en desarrollo) que ha surgido es el de Ooki DAO, acusado de infringir la “Commodity Exchange Act (CEA) al permitir a los usuarios participar en operaciones minoristas de comercio de derivados de materias primas” sin registrar la plataforma ni llevar a cabo procedimientos de KYC. En enero de 2023, el juez determinó que Ooki era una “asociación no constituida en sociedad compuesta por titulares de tokens”, que podía ser demandada del mismo modo que una persona física o jurídica, y que podía ser notificada mediante la publicación de un aviso en el foro de la comunidad en línea de la DAO.

Otro ejemplo reciente de enfrentar el código contra la ley se puede encontrar en el caso de Avraham Eisenberg, quien en diciembre de 2022 fue arrestado a petición de las autoridades estadounidenses en Puerto Rico por haber ejecutado una “estrategia de comercio altamente rentable” que explotó efectivamente el contrato inteligente de Mango Markets, una DAO financiera descentralizada – vaciándola de 110 millones de dólares.

Afirmó que todo el exploit era perfectamente legal bajo el mantra de “el código es ley”, pero el FBI no estuvo de acuerdo. El caso aún no ha sido juzgado.

¿Sociedades, fundaciones o envolturas corporativas?

En lo que respecta a las DAO, The DAO puede entenderse como el ejemplo original en el que se basa el concepto. Como tal, la DAO se considera a menudo un ejemplo ideal de lo que una organización autónoma descentralizada se supone que es: criptográficamente descentralizada sin anclaje en el mundo real, sus operaciones automatizadas por medio de contratos inteligentes, y organizada por medio de la gobernanza blockchain.

En la práctica, sin embargo, “los tribunales pueden interpretar las estructuras DAO como sociedades generales, que tienen responsabilidad solidaria ilimitada para todos los participantes”, observa Jason Corbett, socio gerente del bufete de abogados especializado en blockchain Silk Legal.

Jonathan Turnham, socio del bufete de abogados de las Islas Caimán Travers Thorp Alberga, dedica el 95% de su tiempo al criptoderecho y coincide en que es complicado. Explica que, en teoría, una DAO verdaderamente descentralizada que funciona como un intercambio descentralizado o un proyecto metaverso puede ser “un negocio basado en código, un montón de 1s y 0s” y técnicamente no tiene necesidad de una estructura corporativa del mundo real o un negocio físico.

Pero según su experiencia asesorando a docenas de DAO, este modelo de descentralización total tiende a tener problemas rápidamente, quizá incluso en los primeros 10 minutos de funcionamiento.

“Un negocio basado en código todavía necesita un front-end”, explica Turnham, enumerando las necesidades del mundo real como nombres de dominio, alojamiento web, servicios bancarios – o la contratación de abogados – todos los cuales son muy difíciles de adquirir y pagar como una entidad fantasma no registrada. Cualquier DAO que necesite firmar contratos relacionados con bienes inmuebles, propiedad intelectual o incluso la compra de la Constitución de Estados Unidos no puede basarse simplemente en un código, ya que necesitará algún tipo de personalidad jurídica.

“Tienes esta incómoda incapacidad para establecer un puente con el mundo real, ya sabes, hasta el punto de necesitar una maldita tarjeta de crédito o cuenta bancaria para poder pagar a un proveedor de servicios no criptográfico”.

“Actualmente, las DAO no tienen estatus legal en la mayoría de las jurisdicciones”, dice Irina Heaver, socia de Keystone Law, especializada en la industria blockchain, y socia general de la firma de inversión VC Ikigai Ventures. Habla en el contexto de los proyectos metaversos que se lanzan sobre protocolos descentralizados. Desde el punto de vista jurídico, las empresas tradicionales parecen seguir siendo el principal juego de la ciudad.

Por supuesto, hay excepciones. El estado norteamericano de Wyoming ha reconocido la DAO de American CryptoFed como entidad legal, y Vermont parece que también lo ha hecho con dOrg LLC.

Oliver Goodenough, consejero especial del bufete de abogados Gravel & Shea, del DAO, comentó: “Creemos que dOrg es ahora la primera entidad legal que hace referencia directa al código blockchain como su fuente de gobierno. Sus operaciones materiales e intereses de propiedad se gestionan enteramente en la cadena”. Un informe de un comité del Senado llegó a recomendar al Gobierno australiano que reconociera pronto a las DAO con capacidad jurídica, aunque todavía no ha actuado en consecuencia.

¿Legalizar las DAO acaba con lo que las hace especiales??

Pero Sarah E. Paul, socia de Eversheds Sutherlands, critica la forma en que se ha desarrollado la “legalización” de los DAO, señalando que ciertas disposiciones de la ley de DAO de Wyoming son “antitéticas” con la idea básica de que un DAO se supone que funciona enteramente a través de contratos inteligentes.

“Las DAO tendrían que definir en los artículos de organización cómo los miembros gestionarán la DAO, incluyendo el grado en que la gobernanza se produciría algorítmicamente -se supone que deben definir cómo se producirá la resolución de disputas, y eso no puede ser totalmente gestionado por contratos inteligentes”, dice.

En este sentido, cabe preguntarse si las DAO son realmente un artilugio legal único, o si son para las empresas más o menos lo que las uniones civiles registradas son para el matrimonio: esencialmente lo mismo con un toque moderno de pintura.

Heaver, a su vez, sostiene que “el concepto de empresa tradicional está moralmente anticuado”. Si la palabra con C es demasiado sucia para que un equipo DAO se asocie con ella, una “fundación” puede ser otra alternativa.

Turnham a veces orienta a los equipos para que creen una fundación en las Islas Caimán, que luego puede actuar como “brazos y piernas” de la DAO como proveedor de servicios con personalidad jurídica. Aunque reconoce que la “verdadera multitud Web3” puede considerar que tal solución no cumple el umbral de una DAO debido a que tiene una entidad legal centralizada, Turnham explica que la solución no está demasiado lejos del ideal porque tal fundación puede ser efectivamente “huérfana”, sin necesidad de accionistas.

Volviendo a las corporaciones, también hay algo que él llama “DAO envueltas”, que se incorporan en una jurisdicción -como la suya- que permite que una junta directiva anónima o semi-anónima controle el proyecto de una manera en gran medida imposible dentro de muchos otros sistemas legales.

Riesgos jurídicos

No obstante, los riesgos a los que se enfrentan los directores de fundaciones o incluso los meros empleados son importantes, ya que no pueden justificar sus acciones simplemente diciendo a un juez que “la comunidad quería que hiciera esto” si estaban haciendo algo obviamente ilegal (para una entidad estadounidense, al menos) como un trato financiero con Corea del Norte.

Turnham amplía que esto puede ser visto para apoyar la opinión de que las DAOs deben funcionar de manera muy parecida a las corporaciones, con consejos de administración que funcionan esencialmente para dar un segundo pensamiento sobrio a las sugerencias de la comunidad y “evitar las actividades súper violentas, súper abusivas o francamente súper ilegales que algunos votos DAO pueden tratar de impulsar.”

Tal configuración corporativa está reñida con una auténtica gobernanza de blockchain porque “los titulares de tokens de gobernanza no tienen autoridad ejecutiva para tomar decisiones cotidianas”, aclara Turnham, describiéndolos más como “tokens asesores” para la DAO, que funciona más como un “buzón de sugerencias” de la comunidad para que sus administradores las tengan en cuenta. En su opinión, los jueces pueden entender fácilmente este modelo.

Cuando una DAO no está envuelta en un caparazón corporativo, Turnham confirma que todo un proyecto podría ser visto como una sociedad general. En efecto, un juez podría considerar que todos los poseedores de tokens participan en una “empresa común con ánimo de lucro como socios generales”, lo que conlleva una responsabilidad total por las acciones de los demás poseedores de tokens en relación con el proyecto.

“Es un resultado bastante violento porque, adivina qué, ahora puedes tener 1.000 accionistas de tokens de gobernanza que ahora están involucrados en una posible violación de las leyes de valores – los reguladores de valores teóricamente pueden ir tras cada uno de ellos por estar involucrados”.

Esto suena sin duda como una pesadilla, y es precisamente “por lo que 400 años de derecho corporativo se desarrollaron en primer lugar – como una valla para proteger a los inversores.” Pintando con trazos históricos tan amplios, la idea de utilizar DAOs para eludir la necesidad de tales entidades legales se presenta como una aventura bastante torpe en el mejor de los casos – y condenada al fracaso en el peor.

Quizás la respuesta esté en la moderación. Si una DAO pura y “tradicional” resulta difícil de manejar en la mayoría de las aplicaciones del mundo real, ¿puede suavizarse el concepto para adaptarlo a la realidad? Para Turnham, “la descentralización es un espectro”, y hay mucho espacio entre el blanco y negro de los ideales cypherpunk y la estructura corporativa tradicional.

Paul está de acuerdo, señalando que “todas las DAO que he observado han tenido algún nivel de centralización – como una cuestión práctica, han encontrado difícil funcionar sin eso”.

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Ley de valores y tokens de gobernanza

Además del riesgo de que se considere que son sociedades cuyos titulares de tokens son responsables de todo tipo de acciones corporativas, existe la preocupación de que los tokens de gobernanza emitidos por las DAO se consideren valores en sí mismos.

Si es así, su emisión al público cae bajo la legislación de valores altamente regulada, especialmente en los EE.UU., donde la venta de valores no registrados a inversores no acreditados puede considerarse un delito con severas multas y penas de cárcel. Las normativas varían en todo el mundo, por lo que lo que puede no ser un problema legal en una jurisdicción puede serlo mucho cuando los tokens son recibidos por alguien en otro país.

En Estados Unidos, la clasificación de una ficha como valor viene determinada por la prueba Howey, según la cual los valores consisten en (1) una inversión de dinero (2) en una empresa común con (3) una expectativa razonable de beneficio que (4) se deriva del esfuerzo de otros.

Las cosas no pintan muy bien a primera vista: la gente invierte en criptomoneda para recibir lo que parecen acciones con derecho a voto de una empresa, normalmente con la esperanza de venderlas por una cantidad mayor.

Por supuesto, se pueden plantear argumentos en contra de cualquiera de los puntos del Test de Howey. Por ejemplo, se podría argumentar que las criptomonedas, como ETH con la que se compran los tokens, no es “dinero”, o que los tokens se distribuyen por otros mecanismos, por ejemplo mediante lanzamientos aéreos a los titulares de NFT, como en el caso de los tokens APE por valor de decenas de miles de dólares cada uno a los propietarios de NFT del Club Náutico Bored Ape. También se puede argumentar que algunas DAO no operan con la intención de generar beneficios, sino que funcionan como algo más parecido a un club social, una comunidad de juegos o una organización benéfica.

“Prácticamente no hay jurisprudencia en esta materia- estás redactando en un vacío”.

En opinión de Turnham, las DAO en gran medida no pueden definirse como valores porque, como organizaciones descentralizadas, no puede decirse necesariamente que estén gestionadas por otros, aunque no está claro si esto se sostendría en los tribunales. El sistema jurídico de las Islas Caimán y las Islas Vírgenes Británicas no utiliza la prueba Howey, que, según Turnham, es una jurisdicción favorable para el funcionamiento de las DAO.

Cuando llega el momento de distribuir los beneficios o el exceso de capital, las DAO “pueden gastar los ingresos excedentes en la compra de tokens en el mercado secundario, creando así un efecto deflacionario que va a tener indirectamente algún beneficio y valor para otros tokenholders.” En otro ejemplo, la fundación de una DAO “puede ciertamente acordar hacer un pago contractual a los tokenholders sobre una base prorrateada” – casi como un dividendo, pero técnicamente no es exactamente lo mismo. Esto es importante porque, de lo contrario, los tokens DAO podrían empezar a parecerse a las acciones al portador, acciones cuya propiedad se determina por la posesión física de certificados de acciones en lugar de por la propiedad registrada, una forma de seguridad que está prohibida en las Islas Caimán.

Turnham admite que hay pocos usuarios de tokens DAO en las jurisdicciones en las que trabaja, lo que significa que, en la práctica, quienes tienen interés y participan en la gobernanza de DAO lo hacen desde jurisdicciones potencialmente más restrictivas en el extranjero. Antes de vender tokens, “el consejo legal correcto”, dice, es aconsejar a los equipos que hagan lo imposible:

“En un mundo perfecto, les diría a los fundadores de DAO que fueran a cada una de las jurisdicciones y obtuvieran una opinión legal de un abogado de todos esos lugares para decir si su token es o no un valor y si puede o no venderlo a las personas allí.”

Conseguir 200 opiniones legales sobre la ley de valores es difícilmente asequible, por lo que, en la práctica, los equipos diligentes buscarán claridad legal en las “jurisdicciones de mayor riesgo”, que según Turnham incluyen Estados Unidos, Reino Unido, Canadá y Australia, entre otros, con especial atención a cualquier país que se espere que albergue un gran número de tokenholders.

¿Un futuro legítimo?

A pesar de los quebraderos de cabeza que las DAO ya están produciendo en la profesión jurídica, los abogados entrevistados para este artículo comparten un hilo común de optimismo respecto al nuevo concepto, no sólo como vehículo jurídico, sino como movimiento para la modernización del mundo empresarial.

La clave parece ser la forma en que las DAO fomentan la comunidad, la retroalimentación y la participación a través de herramientas en línea, como Discord, algo muy diferente a las corporaciones públicas normales, donde “una vez al año, se celebra una junta general anual y la agenda se hace tragar por la garganta de los inversores” sin ningún debate real, dice Turnham, comparándolo con un cambio “saludable y fundamental” en la forma en que las corporaciones han operado durante generaciones.

“No se podría haber tenido un DAO hace 100 años”, señala Paul, mencionando su observación de que el movimiento tiene una energía positiva que conecta a personas de todo el mundo. En cinco años, prevé que las DAO sean una pieza cada vez más consolidada de la arquitectura organizativa:

“Creo que las DAO seguirán creciendo: lucharán contra la regulación en los próximos años, pero creo que saldrán adelante”.

Elias Ahonen

Elias Ahonen es un autor finlandés-canadiense afincado en Dubai que ha trabajado por todo el mundo dirigiendo una pequeña consultoría de blockchain tras comprar sus primeros Bitcoins en 2013. Su libro “Blockland” (enlace más abajo) cuenta la historia de la industria. Posee un máster en Derecho Internacional y Comparado cuya tesis versa sobre la regulación de las NFT y el metaverso.

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